En Estados Unidos, los estados soberanos extranjeros son inmunes frente a los reclamos que puedan interponerse en los tribunales de ese país. Esta inmunidad, no obstante, no es absoluta, sino relativa, ya que en ciertas circunstancias los estados soberanos extranjeros sí pueden ser demandados y, eventualmente, de corresponder, juzgados y condenados.
La actual posición de inmunidad relativa bajo los principios legales de EEUU se encuentra consagrada en la Ley de Inmunidad del Estado Soberano de 1976. Esta establece que un Estado extranjero será inmune a la jurisdicción de los tribunales norteamericanos federales y estaduales. Pero existen dos excepciones: cuando un Estado Extranjero haya renunciado expresamente a la inmunidad en los términos y en las condiciones de los títulos públicos emitidos (es regla común que así ocurra), o cuando la acción está basada en una actividad comercial desarrollada por el Estado Extranjero en EEUU.
Inmune: Con respecto a los activos que pueden ser embargados, la ley dispone que la «propiedad en los Estados Unidos de un Estado Extranjero será inmune frente a embargos, incautaciones y ejecuciones». Pero también se aplican dos excepciones: cuando el Estado Soberano haya dispensado su inmunidad frente a los embargos preventivos o embargos ejecutivos, ya sea en forma explícita o implícita; o con respecto a los activos que son o fueron usados en relación con la actividad comercial que dio origen al reclamo. Tradicionalmente, los tribunales americanos han interpretado que el término "actividad comercial" se refiere a la "naturaleza de la actividad y no al fin o propósito de ésta". Incluso, esta jurisprudencia se originó en un caso contra la Argentina por una reestructuración unilateral dispuesta por el Gobierno de Raúl Alfonsín. En este sentido, se considera actividad comercial a la actividad que cualquier privado puede llevar adelante, por ejemplo, tener activos financieros y dinero en cuentas en EEUU, y no al fin o propósito de dicha tenencia. Entonces, si un Estado Extranjero tiene activos en dicha condición, éstos serían embargables, independientemente de si se utilizarán para actividades públicas, es decir, aquellos que sólo los Estados extranjeros pueden realizar. Pero este criterio ha sido parcialmente modificado recientemente y también en un caso que involucra a la Argentina.
Se trata del caso contra la ANSES por los fondos depositados en Nueva York y que originalmente se encontraban a nombre de las AFJP. En dicho caso, se consideró el fin o propósito de la tenencia de activos financieros y, en virtud de que se declaró que los fondos depositados se destinarían al pago de prestaciones previsionales, una actividad pública en el marco del cambio al sistema jubilatorio, se consideró que la tenencia de activos financieros no era una actividad comercial; y por lo tanto, dichos activos no serían embargables.
En el caso de las reservas de la banca central, el principio general es que éstas no responden por la deuda de los Estados Soberanos en la medida en que estén depositadas en cuentas del Banco Central y se utilicen para actividades propias de la entidad (es decir, actividades públicas y no actividades comerciales) y el Banco Central sea una institución legalmente separada del Gobierno (por ejemplo, la ANSES no es una entidad legalmente separada del Poder Ejecutivo, mientras que el Banco Central sí lo es).
Resultado. Es decir que si las reservas son utilizadas para llevar adelante distintos aspectos relacionados con la actividad propia de la autoridad monetaria y se sigue el criterio del caso de la ANSES (tomándose el propósito y no la naturaleza de la actividad), éstas podrían no ser embargables. Pero si se utilizan para actividades no relacionadas con la actividad de la autoridad monetaria, principalmente para fines comerciales, y la entidad no está legalmente separada del Poder Ejecutivo, podrían ser embargables. En este sentido, los tribunales deberían resolver si el uso de reservas para los fines previstos por el decreto de necesidad y urgencia es una actividad propia de la autoridad monetaria o ajena a ésta. El resultado de este aspecto es incierto desde este punto de vista.
Análisis: Otro asunto que podría considerarse, aunque podría quedar sujeto al análisis de la naturaleza propia de los activos, sería lo que los tribunales han mencionado en otros casos como del ente. En este sentido, si el management recae en la propia entidad, se consideraría que los activos no son del deudor de los títulos, es decir, del Estado Nacional, sino de una entidad legalmente separada de éste (el Banco Central), mientras que si se considera que dicho mangement recae en el Poder Ejecutivo como representante del Estado Nacional, podría considerarse que las reservas estarían en poder de una entidad que está separada del Ejecutivo sólo en aspectos formales, aunque no en la práctica. Pero, de todos modos, y teniendo en cuenta el caso de la ANSES -la cual pertenece legalmente al Poder Ejecutivo y sus activos finalmente no fueron embargados aún por reclamos contra el propio Estado Nacional-, lo mencionado podría no ser relevante y, entonces, resolverse toda la cuestión sobre la base de la naturaleza o el propósito de las reservas. Este es otro aspecto de un resultado incierto.
Síntesis: El Juez de Nueva York Thomas Griesa se ha equivocado, no podrá cobrarle a la Argentina, pués los depósitos son inembargables, y, por consiguiente en días más, tendrá que levantar el embargo de los fondos del central. Aunque sí le provocará problemas, tanto internos como externos al País. Y también le generará problemas en la arena poítica a los Estados Unidos.
Fuentes: Lectura recomendada: Foreign Sovereign Immunities Act / III Reunión de Asesores Legales de Bancos Centrales (Exposición sobre la experiencia argentina por María del Carmen Urquiza).